« Chez ma Tante », il ne vous sera donné un chèque que contre la remise d’objets de valeur, bijoux, antiquités, etc… Le mécanisme de la garantie du gage fonctionne ainsi très simplement. C’est en échange de biens mobiliers que le prêteur accepte de libérer une certaine somme en indiquant clairement que si, le montant n’est pas restitué à la date fixée, le bien remis devient la propriété du prêteur. En matière commerciale, les mécanismes de garantie prennent des formes et des dénominations différentes. Elles ne fonctionnent pas toujours aussi simplement que « Chez ma Tante », qui pratique le gage avec dépossession.

            C’est une pratique peu usitée dans les rapports du commerce. On la rencontre plus particulièrement en matière automobile avec un aménagement particulier, puisqu’en l’occurrence il n’y a pas dépossession de l’acheteur. La société de crédit automobile prête les fonds à l’acheteur et prendra possession de l’automobile si les échéances prévues ne sont pas réglées. Dans ce cas, comme « Chez ma Tante », le prêteur pourra disposer du bien et le vendre.

            De manière générale, l’objet même de la garantie – appelé en droit « les sûretés » - est de permettre de pallier la défaillance de celui qui s’est engagé. Se porter garant consiste à assurer le vendeur le vendeur que le montant de la somme due sera payé. Cette garantie peut être mise en œuvre à partir d’une signature sur une traite (l’aval), mais peut aussi porter sur un fond de commerce ou sur l’outillage. Dans ce dernier cas, ce sont des biens des mobiliers qui assurent la garantie d’être réglé si les engagements ne sont pas tenus.

            Dans la pratique commerciale, ces différentes sûretés sont appelées « nantissement sur le fond de commerce » ou « nantissement sur l’outillage ». La sûreté d’être payé peut aussi porter sur un bien immobilier. Il s’agit alors d’une hypothèque.

            La garantie qui découle d’une signature de l’acheteur peut être incluse dans un acte séparé de l’acte de vente. C’est un acte de caution. Elle peut aussi résulter, cette garantie, d’une signature apposée sur une lettre de change par un tiers nommé « l’avaliste ». Celui-ci donne son aval, c'est-à-dire qu’il acceptera de payer à la place du débiteur principal – le tiré – si celui-ci n’honore pas l’échéance.

            La caution obéit à certaines règles de formalités. Ainsi, elle peut être « simple » ou « solidaire ».

            De quoi s’agit-il ?

            Le bénéfice de la discussion permet à celui qui a accordé la caution, qui s’est donc engagé à payer à la place du débiteur principal, d’exiger du fournisseur créancier que celui-ci mette en œuvre tous les moyens de droit, toutes les procédures avant qu’il ne remplisse son obligation.

            Dans la pratique, si je suppose avoir donné ma caution « simple », l’exemple sera le suivant : Je suis caution de M. Dupont qui ne paie pas s dette. Le fournisseur va venir vers moi, et je lui dirai : « Etes vous certain que Dupont ne va pas, ou ne peut pas vous payer ? ».

            Je demanderai à ce fournisseur s’il a mis en œuvre une procédure de saisie-arrêt sur compte. Bien entendu, les comptes seront saisis et seront débiteurs – donc la saisie sera infructueuse -. Je lui demanderai ensuite de faire procéder à une saisie des biens mobiliers de Dupont. On s’apercevra que les meubles appartiennent en réalité à son épouse, dont il est fictivement divorcé, et que par conséquent ces meubles sont insaisissables. Je demanderai alors au fournisseur de mettre en œuvre une action visant à faire vendre sa maison. Mais au moment de la vente, ce qui a demandé de très nombreux mois, une autre créancier sera mieux placé que le fournisseur et viendra exiger le règlement. Par conséquent la vente de cette maison ne sera suffisante pour désintéresser le fournisseur. J’exigerai aussi que le fournisseur fasse procéder à une saisie-arrêt sur les salaires de Dupont. Au moment où la procédure pourrait aboutir, on constate que Dupont vient de perdre son emploi. Maintenant au chômage, il est donc insolvable. Je vais être contraint de payer à la place de Dupont, quand j’apprend qu’il vient de retrouver un emploi. Dans ce cas, je retourne vers le fournisseur en lui demandant d’engager une nouvelle action visant à la saisie des salaires de Dupont auprès de son nouvel employeur…

            On peut ainsi continuer longtemps… Personnellement, je gagnerai beaucoup de temps et il y a de fortes chances que le fournisseur se lasse de poursuivre la caution « simple » que je suis.

            Le bénéfice de la division s’entend lorsque plusieurs personnes cautionnent un même débiteur. Dans ce cas, je n’accepterai de prendre en charge que la part qui me revient. Le cas le plus courant est la caution simple donnée par le mari à son épouse.

            Ceux-ci divorcent. Le fournisseur se verra rétorquer par l’un et pas l’autre qu’ils n’acceptent de payer chacun que 50 % de la somme due. A cet effet, il est intéressant de noter que les cautions simples données entre époux, alors que le mariage bat son plein et que tout va bien, ne s’éteigne pas par le divorce, ou la séparation lorsqu’il s’agit de concubins. Les engagements de chacune des parties demeurent dans le temps.

            Les difficultés de rédaction de ces actes de caution sont à l’origine de nombreux problèmes et le législateur a récemment, dans la loi sur le surendettement, envisagé que les actes de caution soient clairs et que la formulation soit plus simple. Ainsi, on peut maintenant lire dans les actes de caution la formule selon laquelle celui qui accepte une caution s’engage « dans les mêmes conditions que le débiteur principal etc… ». Ceci pour éviter toute ambiguïté. Il est bien évident que l’acte de caution, très usité, a été à l’origine de surprise de la part de celui qui l’accordait en toute bonne foi, sans savoir précisément qu’il s’exposait à des risques importants. L’acte de caution doit toujours faire figurer la mention du « bon pour caution » et indiquer la somme précisée ou estimée en chiffres et en lettres.

            La signature sur une lettre de change, l’aval, est un acte extrêmement intéressant, puisque le tireur – le fournisseur – est cette fois-ci en présence de deux débiteurs.

            L’aval sur la lettre de change obéit également à un certain formalisme, et il est obligatoire que la formule « Bon pour aval du tiré » soit clairement exprimée. Bien trop souvent, le fournisseur oublie que son client n’engage, en signant une traite, que sa société, mais ne s’engage pas à titre personnel. Là, l’intérêt de bien connaître l’identité de son client est fondamental. En effet, le gérant ou le P-D.G d’une société peut tout d’abord accepter la lettre de change en cette qualité. Il peut apposer immédiatement à côté de sa signature de responsable social, et en employant la formule précitée, une autre signature qui sera également la sienne, mais qui témoignera cette fois de son engagement personnel. Dès lors, si la société n’honore pas sa dette, c’est le dirigeant à titre personnel qui devra payer.

            Je ne comprend pas très bien les raisons qui font en pratique ce mécanisme ne soit pas très développé. En effet, si le client débiteur – tiré de la lettre de change – croit à l’avenir de son entreprise, il n’y a aucune difficulté à ce qu’il signe à la fois en tant que dirigeant social et à titre personnel. S’il refusait ce dernier engagement, cela serait significatif d’un certain malaise que pourrait connaître son entreprise. Je cherche l’origine de cette non application de l’aval dans la méconnaissance du mécanisme ou, simplement, parce que le client fournisseur imagine trop souvent que l’aval doit être obligatoirement une autre personne physique que celui qui engage le tiré.

            Le nantissement sur le fonds de commerce est par contre très connu et utilisé dans le monde du commerce.

            Certains secteurs d’activité – comme les brasseurs, les meuniers, etc … - ont recours à cette sûreté. Bien souvent, ces fournisseurs aident à la réfection du fonds, afin que le café restaurant ou la boulangerie puissent être pimpants. Ils prêtent alors des fonds pour réfection des locaux.

            En garantie des sommes ainsi avancées, ils demandent, par un acte de nantissement qui fait l’objet d’une inscription au Registre du Commerce, que leur créance soit garantie lors de la vente du fonds. Ainsi, le bénéficiaire du prêt ne pourra percevoir le prix de la cession de son fonds qu’après déduction des sommes dues au prêteur, dans les exemples ici donnés. Le créancier titulaire du nantissement, dont la créance est justifiée par un prêt ou non, bénéficiera des droits dits « de préférence et de suite ». Cela veut dire qu’en cas de cession il sera payé par préférence à d’autres, et que, dans l’hypothèse où le fond est cédé en donation ou entre dans une succession, il pourra percevoir le montant des sommes qui lui sont dues.

            Le nantissement peut également porté sur l’outillage. Cela concerne aussi bien le matériel agricole que les pièces automobile et de manière générale tout ce qui peut porter l’appellation d’outillage. La garantie fonctionne da,ns les mêmes conditions que pour le nantissement sur fonds de commerce. Le pont élévateur nanti qui se trouve dans le garage ne peut être vendu sans que le fournisseur créancier ne reçoive la somme impayée à ce moment là. Ce nantissement sur outillage donne également lieu à inscription au Registre du Commerce. Parmi les différence existantes entre le nantissement sur fonds de commerce et le nantissement sur outillage, il faut savoir que le premier peut-être accompli à tout moment, c'est-à-dire postérieurement à l’acte de vente par exemple. En revanche, le nantissement sur outillage doit obligatoirement être établi au moment de la vente, soit dans le contrat de vente, soit dans le contrat de prêt des fonds servant à financer la vente.

            L’hypothèque peut être judiciaire ou conventionnelle. Elle est judiciaire lorsqu’elle est prise à l’occasion d’une procédure. Elle est conventionnelle chaque fois qu’elle est accordée par l’acheteur au vendeur lors de la vente ou postérieurement à celle-ci.

            Le prêteur qui permet la vente à l’acquéreur, en avançant une partie des fonds permettant l’achat, va garantir son prêt en prenant une hypothèque sur la maison, l’appartenant, le terrain etc … objet de la vente.

            Le vendeur recevra le montant correspondant à la transaction, mais, si l’acquéreur ne s’acquitte pas des échéances, le prêteur pourra faire vendre à son profit le bien immobilier pour récupérer ses fonds.
L’hypothèque est inscrite sur le relevé hypothécaire. Lorsque la vente du bien a lieu, la répartition des fonds se fait en fonction du rang de chaque créancier sur le relevé.

            Lorsque le premier (c’est l’hypothèque de premier rang) est désintéressé, le solde va au suivant et ainsi de suite… Il est bien évident que, selon la valeur du bien immobilier hypothéqué, une inscription au nième rang n’a pas de valeur puisqu’elle ne permettra pas le règlement en cas d’accident

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